특집

백인변호사단 소송구조 후기 ①

위탁가정의 친권상실 및 미성년후견인선임

청구 사건을 진행하며

천 정 환

변호사(법무법인 현정, 백인변호사)

1. 들어가며

한국가정법률상담소에서 백인변호사로서 소송구조에 참여한 지 17년이 되었습니다. 어느 사건 하나 특별하고 안타깝지 않은 사건이 없지만 특히 어린 아이들과 관련된 구조사건은 특별히 더 마음이 쓰이게 됩니다. 특히 위탁가정에서 부모가 없거나 부모가 있어도 부모가 친권자로서의 역할을 할 수 없을 때 미성년후견인이 선임되어야 하는데 이와 관련된 구조사건들을 진행하면서 참 많은 생각을 하게 되었습니다. 이에 2019년부터 위탁가정의 친권상실 및 미성년후견인선임 청구 등 사건과 관련한 소송구조사건을 진행하면서 느꼈던 몇 가지 소회를 공유하고자 합니다.

아래의 사례에서는 개인정보가 있어 필요 부분만 발췌하여 사실관계를 정리하였기에 이점 양해 부탁드립니다.

2. 후견임무대행자 선임의 문제

친권상실 및 미성년후견인선임 청구와 관련하여 단독친권자에 대한 친권상실 판단 시 사건본인에 대한 단독친권자가 아닌 부 또는 모가 존재하는 경우 미성년후견인을 선임하지 않고 후견임무대행자를 선임함으로써, 또다시 후견인 선임재판을 진행해야 하는 사례의 문제입니다.

가. 사례 1

사건본인(2008년생)의 부모는 사건본인이 어려서부터 헤어져 지내다 2018년도에 이혼 후 친권자로 친부가 지정되었고, 사건본인의 할머니가 사건본인을 2013년도부터 실질적으로 양육을 해왔습니다. 양육하는 동안 친권자인 아버지는 친권자로서 의무를 이행하지 않았고, 친모는 사건본인과 연락이 되지 않아 사건본인의 양육에 전혀 관여한 바가 없었습니다. 그래서 사건본인의 할머니가 친권자인 친부를 상대로 친권상실 청구를 하였고, 친권이 상실되었을 때를 위해 미성년후견인선임 청구도 함께 한 사례입니다.

재판부에서는 친부에게 친권을 행사시킬 수 없는 중대한 사유가 있다고 판단하여 친권 상실 판결을 하였습니다. 그리고 재판과정에서 친모는 사건본인의 후견인으로 청구인을 선임하는 것에 동의하였습니다.

그러나 재판부는 “미성년자에게 친권자가 없거나 친권자가 민법 제924조(친권상실 또는 일시정지), 제924조의2(친권의 일부제한), 제925조(대리권, 재산관리권 상실) 또는 제927조 제1항(대리권, 재산관리권의 사퇴)에 따라 친권의 전부 또는 일부를 행사할 수 없는 경우에 미성년후견인을 선임할 수 있는데(제928조 등 참조), 이 사건 청구로 상대방의 친권이 상실된다고 하더라도 사건본인의 모인 ◎◎◎이 여전히 존재하고, ◎◎◎이 위 규정에 따라 친권의 전부 또는 일부를 행사할 수 없는 경우에 해당한다고 볼 말한 자료가 없으므로 이 부분 청구는 받아들이지 아니한다.”라고 하여 함께 청구한 미성년후견인선임 청구에 대해서 기각하고, 그 대신 사건본인의 친권자가 지정되거나 미성년후견인이 선임될 때까지 사건본인에 대한 후견임무대행자로 청구인을 선임하는 결정을 하였습니다.

이에 사건본인의 할머니는 후견임무대행자로서 다시 사건본인의 관할법원에 미성년후견인선임 청구를 하였고, 법원에서 사건본인의 후견인으로 청구인인 할머니를 선임하였습니다.

나. 사례 2

사건본인(2010년 생)의 부모는 동거 중 사건본인을 임신하였고 경제적으로 어려운 환경에서 생활하면서 갈등이 심해져 이혼을 하였습니다. 처음에는 어린 사건본인을 고아원에 보내려 하였으나, 차마 고아원에 보낼 수 없어 2012년도 겨울 무렵 사건본인을 삼촌인 청구인이 데려와 사건본인의 할머니와 함께 양육을 하였습니다. 사건본인의 아버지는 이혼 후 연락이 두절 된 지 오래된 상태였고, 어머니도 재혼하여 전혀 연락이 되지 않은 상태로 살고 있었습니다.

친권자가 있는 미성년에게 미성년후견인이 지정되기 위해서는 친권의 상실 내지는 제한이 이루어져야 하므로, 사건본인의 부모가 지금까지 전혀 양육을 하지 않고 있는 점과 지금까지 사건본인의 부모의 행태는 사건본인의 복리를 현저히 해치거나 해칠 우려가 있다는 점, 그리고 사건본인의 복리를 위하여 사건본인의 삼촌인 청구인은 민법 제924조에 따라 친권상실을 청구하면서, 미성년후견인선임 청구도 함께 하였습니다.

이 과정에서 청구인은 사건본인에 대해 친권자가 표기된 서류(기본증명서) 등을 발급할 수 있는 권한이 없어 사건본인의 친권자에 대한 확인이 불가능하여 사건본인의 부모를 상대방으로 하여 심판청구를 하였습니다.

심판 재판과정에서 재판부의 보정명령에 따라 사건본인에 대한 서류를 발급받아 보니 사건본인의 부가 단독친권자임을 확인하고, 사건본인의 모에 대한 청구는 취하하였습니다. 재판과정에서 친모는 청구인을 사건본인의 미성년후견인으로 선임하는 것에 동의하였습니다.

이에 재판부는 친부에게 친권을 행사시킬 수 없는 중대한 사유가 있다고 판단하여 친권 상실판결을 하였습니다.

그러나 재판부는 “부모의 협의이혼 등에 따라 정하여진 단독친권자에게 민법 제924조에 따른 친권상실의 선고가 있는 경우에는 단독친권자가 아닌 부 또는 모, 미성년자, 미성년자의 친족은 그 사실을 안 날로부터 1개월, 그 사유가 있은 날로부터 6개월 이내에 가정법원에 단독친권자가 아닌 부 또는 모를 친권자로 지정해줄 것을 청구할 수 있다. 위 기간 내에 친권자의 지정 청구가 없는 경우에는 가정법원은 직권 또는 친족 등 이해관계인의 청구에 의하여 미성년후견인을 선임할 수 있다(민법 제927조의2 제1항 제1호, 제909조의2 제1항, 제3항 참조). 상대방은 사건본인의 단독친권자로 지정되어 있는 바, 상대방의 친권이 상실된 후 위와 같은 절차에 따라 단독친권자가 아닌 모의 친권자지정청구 여부를 기다린 다음 사건본인의 미성년후견인이 정해져야 하므로, 청구인의 미성년후견인선임 청구는 받아들이지 않는다. 다만 미성년자인 사건본인의 복리를 위해 그동안 사건본인을 보호해 온 청구인이 후견인의 임무를 대행하는 것이 필요하다고 인정되므로, 민법 제927조의2 제1항, 제909조의2 제5항에 따라 직권으로 사건본인의 친권자가 지정되거나 미성년후견인이 선임될 때까지 청구인을 사건본인에 대한 후견임무대행자로 선임한다.”고 하였습니다.

결국 부에 대한 친권상실선고판결은 되었으나, 이와 함께 청구한 미성년후견인선임 청구는 기각이 되었고, 사건본인에 대한 후견임무대행자로 선임된 사건본인의 삼촌이 단독친권자인 부의 친권이 상실된 사실을 사건본인의 모가 안 날로부터 1개월이 지나기를 기다려 관할법원에 미성년후견인선임 청구를 하였고, 현재 재판 진행 중에 있습니다.

다. 사례 3

사건본인(2007년 생)의 부모는 사건본인 두 살 때 이혼하였습니다. 사건본인의 친권자로 아버지가 지정이 되었는데 이혼 후 사건본인을 어린이집(보육원으로 추정됨)에 맡겼고 이를 알게 된 할머니인 청구인이 어린 사건본인을 집으로 데려와 양육을 하여왔습니다. 친모는 이혼 후 2009년부터 연락두절 되어 사건본인의 양육을 한 적이 전혀 없습니다.

그래서 사건본인의 복리를 위하여 사건본인의 할머니인 청구인이 민법 제924조에 따라 친권상실을 청구하면서, 미성년후견인선임 청구도 함께 하였습니다.

그런데 심문종결 후 사건본인의 아버지가 사망을 하였습니다. 다만, 사망 전 청구인, 상대방, 사건본인에 대한 가사조사가 모두 이루진 상태였고 친모는 법원의 의견제출요청에 친권상실에 동의한다고 의견을 표명하였을 뿐 사건본인의 양육에 대한 의지를 보이지 않았습니다.

이에 재판부는 “ 상대방에 대한 친권상실선고 및 이를 전제로 한 미성년후견인선임을 구하고 있는 이 사건 심판은 일신전속적인 것이어서 상속의 대상이 되지 않고, 다른 당사자적격자가 있는 경우도 아니므로 상대방의 사망으로써 그 절차가 종료한다. 따라서 이 사건 심판청구에 대하여는 심판종료선언을 한다. 다만, 민법 제909조의2 제1항 또는 제3항에 따라 사건본인의 친권자가 지정되거나 미성년후견인이 선임될 때까지는 미성년자인 사건본인의 복리를 위해 사건본인을 보호해 온 청구인이 후견인의 임무를 대행하는 것이 필요하다고 인정된다. 따라서 민법 제909조의2 제5항 제1호에 따라 직권으로 청구인을 사건본인의 후견임무대행자로 선임한다.”라고 심판하였습니다.

그래서 사건본인에 대한 후견임무대행자로 선임된 사건본인의 할머니는 단독친권자인 부의 사망한 사실을 사건본인의 모가 안 날로부터 1개월이 지나기를 기다려 관할법원에 다시 미성년후견인선임 청구를 하였고, 현재 재판 진행 중에 있습니다.

라. 느낀 점

(1) 친권상실 및 미성년후견인선임 청구와 관련하여 단독친권자에 대한 친권상실 판단 시 사건본인에 대한 단독친권자가 아닌 부 또는 모가 있는 경우 기 진행된 재판에서 단독친권자가 아닌 부 또는 모의 의사를 확인하는 절차를 하였기에 본 재판에서 사건본인을 위한 미성년후견인선임까지 판단하여 판결을 하는 것이 사건본인의 복리를 위한 제도의 취지에 부합하며, 소송경제적인 면에서도 더 합리적인 방법이라고 생각합니다.

(2) 친권상실선고와 함께 청구 된 미성년후견인선임 청구에 대해 사례1 재판부는 미성년후견선임의 근거로 민법 제928조를, 사례2 재판부는 민법 제927조의2 제1항을 적용하였고, 사례3 재판부는 친권자의 사망으로 소송종료선언을 하였습니다.

서울가정법원 2019느단4348 친권상실 및 미성년후견인선임 심판에서는 민법 제928조에 따라 미성년후견인 선임을 결정한 바 있습니다. 이 사례에서 재판부는 “상대방의 사건본인들에 대한 친권을 상실하게 함으로써 사건본인들에게 친권을 행사할 수 있는 친권자가 없게 된 이상 민법 제928조에 따라 사건본인들의 미성년후견인을 선임하여야 하는바, 청구인 부부가 사건본인들의 조부모로서 상대방이 양육을 포기한 이후 사건본인들을 계속 양육하여 왔고 앞으로도 계속 보호자의 역할을 하겠다는 의지를 보이고 있는 점 등 이 사건 기록 및 심문 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 여러 사정을 종합하여 보면, 사건본인들의 미성년후견인으로 청구인을 선임하는 것이 사건본인들의 원만한 성장과 복리를 위하여 바람직하다고 할 것이다.”라고 미성년후견인을 선임한 이유를 판시하였습니다.

청구인의 대리인은 종전 사례의 판결(서울가정법원 2019느단4348)을 참조하여 단독친권자의 친권상실 청구와 함께 민법 제928에 근거하여 미성년후견인선임 청구를 하였습니다. 이는 민법 규정상 미성년후견인 선임과 관련하여서는 “민법 제927조의2(친권의 상실, 일시 정지 또는 일부 제한과 친권자의 지정 등) 제1항 제1호” 와 “제928조(미성년자에 대한 후견의 개시)”에 따라 가능한 점, 일응 제927조의2에서 단독친권자의 친권이 상실되는 경우를 규정한 것으로 위 사례의 경우 우선 적용을 고려할 수 있으나, 제927조의2와 제928조의 적용순서가 법에 명확하게 규정되어 있지 않은 점에서 무엇보다 미성년후견인선임의 결정은 법원이 후견적 지위에서 최종적 판단을 할 권한을 가지고 있는 만큼 미성년자의 보호와 복리를 위해 좀 더 신속하게 결정할 수 있는 규정이 제928조라고 생각을 하였기 때문입니다.

이러한 점에서 민법 제927조의2 제1항 제1호, 제909조의 2를 적용하여 미성년후견인을 별도로 선임하게 하는 것은 미성년후견인제도의 취지에 부합하지 않는다고 생각합니다. 또한 민법 제928조에 따른 미성년후견인의 선임의 경우는 제932조 제2항에 따라 가정법원이 직권으로도 선임이 가능하기에, 제924조에 따른 친권상실 내지는 제한이 이루어지면 미성년 보호를 위해 제928조 내지는 제932조에 따라 청구인이 미성년후견인으로 선임되는 것이 부적절하지 않는 이상, 가사 재판부가 청구인이 미성년후견인으로 부적절하다고 판단하였다면 적절한 사람을 후견인으로 지정하여야 할 것이지 미성년후견인선임 청구를 기각하고 후견인임무대행자를 선임하는 것은 미성년보호제도의 취지 및 소송경제상 부합하지 않는다 생각합니다.

특히 재판과정에서 재판부가 청구인이 미성년후견인으로 부적법하다고 판단하여 기각하는 것이 아니라면 진행하는 재판에서 사건본인에 대한 단독친권자가 아닌 부 또는 모에 대해 의견조회 등을 통해 친권행사에 대한 의견을 확인까지 하였음에도 미성년후견인선임 청구를 기각하고 청구인을 그 후견임무대행자로 선임한 것은 소송을 진행했던 대리인으로서는 많은 아쉬움이 있었습니다. 또한 친권자가 사망한 경우에는 미성년자에게 친권자 없는 경우에 해당이 되기에 소송종료선언을 하기 보다는 민법 제928조를 적용하여 미성년후견인선임 재판을 진행하여 판단하는 것이 미성년자보호 및 소송경제를 위해 더 나은 결정이었으리라 생각했습니다.

3. 미성년후견인선임 청구에 대한 법원의 보정명령과 관련하여

미성년후견인선임 청구를 하면 반드시 법원에서 “후견인후보자의 후견등기사항부존재증명서”를 제출하도록 보정을 받게 됩니다. 절차상 위와 같은 확인이 필요한 것은 당연할 것입니다. 다만, 위 후견등기사항부존재증명서는 그 관리 주체가 법원이고, 미성년후견인선임 청구사건이 접수되면 법원에서는 직권으로 경찰서 등에 필요한 내용을 확인하는 절차를 거치고 있으므로, 위 부존재증명서도 법원에서 직권으로 확인하는 것이 소송경제상 합리적이라고 생각하였습니다.

4. 부모를 알 수 없는 고아에 대한 미성년후견인선임 청구 사건에서 청구권자로서 위탁부모가 이해관계인에 해당되는지의 여부

부모를 알 수 없는 고아에 대한 미성년후견인선임 재판과정에서 가정위탁보호결정을 받은 사람(이하 위탁부모)이 민법 제932조에 규정된 이해관계인인지에 대해 가끔 보정을 받는 경우가 있었습니다.

민법 제928조에 의하면 미성년자에게 친권자가 없으면 미성년후견인을 두어야 한다고 되어 있습니다. 그리고 민법 제932조에 따라 미성년후견인이 없는 경우에는 직권으로 또는 미성년자, 친족, 이해관계인, 검사, 지방자치단체장의 청구에 의하여 미성년후견인을 선임한다고 되어 있습니다.

또한 미성년후견인제도는 미성년의 복리를 위한 제도인 만큼 위 청구권자에 기재된 ‘이해관계인’에 ‘공공기관(○○ 시장)으로부터 가정위탁보호결정을 받은 사람’도 포함이 된다고 보아야 할 것입니다.

가사 견해를 달리하더라도 민법 제932조에는 법원의 직권으로도 미성년후견인 선임이 가능하므로, 사건본인이 유기아동으로 친권자가 확인되지 않고, 미성년후견인도 지정되어 있지 않음을 법원이 인지하였기에 이를 근거로 사건본인의 복리를 위하여 법원은 사건본인에 대한 미성년후견인을 선임되어야 할 것입니다.

지금까지는 실무상 문제가 되지는 않았으나 미성년후견제도의 본질에 비추어 보면 위탁부모는 이해관계인에 당연히 포함된다고 보아야 할 것이라 생각합니다.

5. 친권상실 재판에 있어 재판관할과 관련하여

가. 친권상실에 대한 재판의 관할은 상대방(친권자) 주소지입니다. 그런데 상대방 주소를 알 수 없는 경우에는 우선 사건본인의 주소지에 심판을 제기한 후 재판부로부터 보정을 받아 상대방의 주소지를 확인하게 됩니다. 이 경우 관할이 최초 제기했던 곳과 다르면 상대방의 주소지 관할 법원으로 이송하게 됩니다.

나. 절차상 이송이 되는 것이 타당하겠지만 친권상실을 청구하는 것은 미성년을 보호하기 위함이고, 재판과정에서 미성년에 대한 실제 가사조사가 이루어질 필요성도 매우 크기에 미성년자 관련 재판에서는 그 관할이 사건본인인 미성년자의 주소지가 된다면 미성년보호에 보다 효과적일 것으로 생각하였습니다.

6. 결론

“양육하는 동안 힘든 것 보다는 오히려 그 아이가 내게 주는 사랑과 에너지가 더 커서 감사한 마음으로 하루하루를 보냅니다.” 라며 베이비박스에 버려진 아이와 우연한 기회에 잠시 인연을 맺고 그 아이의 눈망울을 잊을 수 없어 미성년후견인이 되겠다던 분의 말씀이 지금도 기억이 납니다.

미성년후견인 사건을 진행하면서 후견인들의 노력과 헌신을 간접적으로나마 경험할 수 있었고 “낳은 정과 기른 정 중 어떤 것이 더 클까”에 대한 질문에 이제는 ‘기른 정이 더 크다’라고 스스로에게 대답하게 되었습니다.

미성년자에 대한 양육의 책임은 개인의 문제만이 아닌 지역사회와 국가의 책임으로 인식이 전환되어야 합니다. 또한 미성년후견제도를 운영함에 있어서도 미성년의 보호와 복리가 그 본질이기에 이에 맞게 미성년자 보호를 중심으로 한 판단이 최우선 되어야 할 것입니다.

원고를 작성하며 어찌보면 사소한 문제일 수도 있고, 이미 다 알고 있는 내용일 수 있다는 생각에 이렇게 글을 쓴다는 것이 부끄럽기도 하였습니다. 그래도 제가 소송을 진행하면서 느낀 점이 미성년자의 보호를 위한 제도개선과 인식의 변화에 미력한 힘이나마 보탬이 되었으면 좋겠다는 생각으로 글을 마무리 합니다.