특집 ❷ | 2021년도 가정위탁아동 미성년후견인 선임 사건 소송구조 분석

친부모 존재하는 위탁아동의 비율이 높고,

위탁의 장기화 경향

아동의 복리를 중심으로 법제 개선 필요

- 친부모가 존재하는 위탁아동의 비율이 63.2%로 친부모가 없는 경우보다 높아

- 부모의 가출, 연락두절, 학대, 방임 등 친가정 복귀 어려운 사례가 대부분

- 위탁기간이 3년 이상인 경우가 43.6%로 위탁의 장기화 경향 보여

- 위탁가정과 위탁아동의 복리에 대한 법원의 소극적인 자세 아쉬워

- 아동을 중심으로 한 미성년후견인 선임이 될 수 있도록 법제 개선 필요

“학대나 경제적인 사정이 있을 때 일정 기간 집에서 아이를 키워주는 제도가 ‘가정위탁보호’인데, 국내에 약 8천 가구가 있습니다. 10대 미혼모가 낳은 갓난아기 예린 양을 만나, 19살이 된 지금까지 키우고 있는 사은숙 씨도 그 중 한 명입니다. 자녀 둘이 장성하자 의미 있는 일을 하고 싶어 시작했는데, 어려움이 한 둘이 아니었습니다. 사실상 부모 역할을 하는데도, ‘법정대리인’이 아니었기 때문입니다.”

2021년 10월 한 뉴스에서 “시설보다 못한 ‘위탁가정’, 자식처럼 키워도 ‘동거인’”이라는 제목의 기사가 보도되었다. 기사의 제목만으로도 위탁가정에 대한 지원이나 위탁부모의 권리가 부족하다는 내용인 것을 알 수 있다. 이처럼 위탁부모가 법정대리인이 아니어서 발생하는 어려움은 단순한 불편함을 넘어 위탁아동의 권리가 침해당하는 결과를 낳는다. 한국가정법률상담소의 상담현장에서도 위탁가정에서 양육되고 있는 아동들이 친권자의 실질적 부재, 비협조 등으로 인해 행정서류 제출과 의료서류 발급, 금융계좌 개설, 휴대폰 개설, 여권 발급, 문화바우처 이용 등에 큰 불편이 생기는 상황이 자주 벌어지고 있는 것을 알 수 있었다.

본소는 위탁가정의 위와 같은 어려움을 해결하고자 아동권리보장원(舊 중앙가정위탁지원센터)으로부터 사례를 위탁받아 2016년부터 본격적으로 위탁아동의 미성년후견인 선임을 위한 소송구조를 지원하고 있다. 본소의 위탁아동 미성년후견인 선임 관련 소송구조 사건은 2016년 6건으로 시작하여 2019년 24건, 2020년 52건, 2021년 74건으로 급격히 증가하여 왔다. 이것은 ‘위탁아동의 미성년후견’에 대한 인식이 부재하여 불모지나 다름없었던 가정위탁 현장에 본소가 독보적으로 꾸준히 법률구조를 지원해 옴으로써 위탁가정과 위탁아동에 대한 권리의식과 사회적 관심이 높아진 것에 기인한다고 볼 수 있다.

이하에서는 본소가 2021년 한 해 동안 아동권리보장원으로부터 의뢰받아 진행한 위탁아동에 대한 소송구조 사건(74건)의 상담 내용과 법원에 제출된 서면 및 법원의 재판 내용 등을 토대로 위탁부모와 위탁아동의 일반적인 특성과 위탁현황, 소송사유 및 소송결과를 분석하고 소송과정에서 나타난 문제점 및 개선방안을 살펴보고자 한다.

I. 소송구조 대상

1. 위탁부모와 위탁아동의 주요 특성

1) 성별

2021년 소송구조가 진행된 위탁가정은 총 62가정으로 위탁부모 62명, 위탁아동 68명이었다. 위탁부모의 성별을 살펴보면, 남성 9명(14.5%), 여성 53명(85.5%)로 위탁부모 중 위탁모의 신청이 6배가 더 높게 나타났다. 이는 민법에서 미성년후견인의 수를 한 명으로 제한하고 있어(민법 제930조 제1항), 위탁부모 중 한 명만이 미성년후견인으로 선임될 수 있고 이러한 사정으로 위탁부모 중 위탁모를 미성년후견인으로 선임하기를 더 원한다는 것을 알 수 있다. 한편 위탁아동의 성별은 남아 41명(60.3%), 여아 27명(39.7%)으로 나타났다.

2) 연령

위탁부모의 연령을 보면 50대(35.5%), 60대 이상(32.2%), 40대(24.2%), 30대(8.1%)의 순으로, 30대부터 70대까지 있었다. 특히 50대 이상의 위탁부모의 비중이 67.7%로 높게 나타났는데, 소송구조 사례를 보면 자신의 자녀를 어느 정도 성장시키고 사회적, 경제적으로 안정을 찾은 중장년층이 시설 등에서 봉사를 하면서 만난 아동을 위탁받는 경우 및 조부모가 손자녀를 대리양육하며 위탁보호를 지정받는 경우 등이 반영된 것으로 보인다.

위탁아동의 연령별 분포는 4-7세 구간과 8-13세 구간에서 각각 28명(41.2%)으로 동일하게 나타났으며 그 뒤로 1-3세 10명(14.7%), 14-19세 2명(2.9%)의 순으로 나타났다. 유치원 또는 초등학교 입학 등 아동의 사회생활이 시작되면서 아동의 법정대리인 부재로 인한 행정 처리 등의 문제들이 발생함에 따라 미성년후견인으로 선임되고자 하는 위탁부모의 의사가 반영된 것으로 해석될 수 있다.

3) 친부모의 존재여부

친부모가 있는 위탁아동 43명(63.2%), 친부모가 없는 위탁아동 25명(36.8%)으로, 위탁아동 10명 중 6명은 친부모가 있는 경우였다.

<표 1> 위탁부모와 위탁아동의 주요 특성

1) 보호유형

〈표 2〉에 제시된 바와 같이 각 보호유형별 비율은 일반위탁이 25건(40.3%), 대리양육위탁이 20건(32.3%), 친인척위탁이 17건(27.4%)순으로 나타났다. 이는 혈연관계가 없는 일반위탁가정에서 미성년후견인 선임의 필요성이 상대적으로 높기 때문인 것으로 보인다. 조부모나 친인척양육의 경우에는 친부모와 가끔 연락이 되어 친부모의 협조가 어느 정도 가능하거나, 친부모의 친권을 상실시키는 것에 거부감을 가지고 있을 수 있다. 그러나 일반위탁의 경우는 친부모와의 교류가 거의 단절되어 부모의 협조를 얻기 힘든 경우가 많기 때문에 위탁아동의 양육을 위해 소송을 통해서라도 법정대리인으로 지정받아야 할 필요성이 높다는 것을 알 수 있다.

2) 위탁기간

위탁아동의 위탁기간은 36-72개월 미만(33.9%)이 가장 많았고, 12-36개월 미만(30.6%), 1-12개월 미만(25.8%), 72개월 이상(9.7%)의 순이었다. 위탁기간이 3년 이상인 경우가 43.6%에 달하여 가정위탁이 장기화되는 것을 알 수 있다. 앞서 살펴본 바와 같이 4세-13세의 위탁아동이 82.4%를 차지하는 것을 고려할 때, 아동에게 양육자의 역할이 가장 중요한 시기의 상당 기간을 위탁가정에서 보내게 된다는 것을 알 수 있다. 한편 대리양육이나 친인척위탁의 경우, 아동을 한참 동안 보호하다 위탁이 결정되는 경우가 많아 실제 양육기간은 위탁기간보다 훨씬 길 것으로 보인다.

<표 2> 가정위탁 현황

3) 위탁사유

가정위탁 사유로는 부모의 가출/연락두절이 된 경우가 37건(59.7%)으로 가장 많았고, 부모의 수감이나 정신질환에 의한 입원으로 위탁된 경우가 19건(30.6%), 학대/ 방임 14건(22.6%), 이혼/별거 13건(21%), 미혼모시설/입양시설에 맡겨진 경우 12건(19.4%)의 순으로 나타났다. 부모가 사망한 경우와 베이비박스에 유기된 경우가 10건(16.1%), 부모가 위탁이나 입양을 의뢰한 경우가 6건(9.7%)이었다.

부모의 사망과 같이 불가항력적으로 부모의 양육이 불가한 사유를 제외하고, 부모의 양육포기 또는 학대, 방임, 유기 등에 따른 위탁사유가 대부분으로 앞으로도 친부모의 돌봄이나 친가정으로의 복귀를 기대하기 어려운 위탁아동들의 상황을 보여주고 있었다.

<표 3> 위탁사유

II. 소송구조 유형 및 결과

1. 사건별 분류

2021년에 진행한 소송구조 총 74건을 살펴보면, 친권자의 친권을 상실시키고 위탁부모를 미성년후견인으로 선임하는 친권상실 및 미성년후견인 선임 사건이 절반 정도를 차지하였다(42건, 56.8%). 그리고 위탁아동에 대한 특별대리인 선임이 10건(13.5%), 친권자가 없는 위탁아동에 대한 미성년후견인 선임 사건이 13건(17.6%), 위탁아동의 입양을 원하는 미성년후견인으로 선임된 위탁부모의 친양자 입양 허가 사건이 1건(1.3%) 등이 진행되었다. 위탁아동의 친권자가 친권을 남용하여 아동명의로 남긴 채무에 대한 채무부존재확인도 1건(1.3%) 진행되었다. 또한 미성년후견인으로 선임된 위탁부모가 위탁아동과 더욱 긴밀한 유대감을 형성하고 아동이 학교와 사회생활에 위축되지 않도록 아동의 성과 본을 위탁부의 성과 본으로 변경하고자 하는 성과 본 변경허가 신청 사건도 5건(6.8%) 있었다.

2. 소송사유

소송의 필요성을 느끼게 된 주 원인으로 대부분의 위탁부모가 행정 처리상의 어려움을 꼽았다(55건, 74.3%). 또한 친권자가 아동의 예금을 인출하거나 사회보장급여를 부정으로 수급하고, 아동의 명의로 핸드폰, 인터넷 등을 개통하는 등 아동에게 직접적인 피해를 끼쳐 친권남용을 막기 위하여 소송을 진행하고자 한 경우도 12건(16.2%)이 있었으며, 위탁아동의 가족구성원으로서의 정체성 혼란이나 심리적 위축으로 소송을 결심한 경우도 7건(9.5%) 이 있었다. 이처럼 위탁부모가 위탁아동에 대해 소송을 결심하게 되는 이유에는 위탁아동을 더욱 안정적으로 양육하고자 하는 바가 컸다.

3. 소송 결과 및 기간

2021년에 진행한 사건 중 2022년 4월 현재까지 44건(59.5%)이 종결되었고, 취하와 각하를 제외한 40건 중 37건이 인용 판결을 받았다(승소율 92.5%). 재판 청구에서 사건 종결까지 걸리는 기간은 3개월 미만이 21건(47.8%), 3개월에서 6개월 미만이 20건(45.4%), 6개월에서 1년 미만이 3건(6.8%)으로, 10건 중 9건의 사건이 6개월 내에 종결되었다.

<표 4> 소송 상황 및 기간

<표 5> 소송 결과

Ⅲ. 소송구조 사례 및 문제점

1. 부모를 알 수 없는 아동을 보호하는 위탁부모의 지위

위탁아동에 대한 미성년후견인 선임 절차는 친권자가 존재하는 경우와 친권자가 존재하지 않는 경우를 나누어 진행하고 있다. 친권자가 존재하는 경우에는 친권상실 청구가 선행되어야 한다. 민법상 친권상실의 청구권자는 자녀, 자녀의 친족, 검사 또는 지방자치단체의 장에 한정되어 있어(민법 제924조 제1항), 친족과 연락이 되지 않는 위탁아동은 결국 본인이 직접 친부모의 친권상실을 청구하여야 한다. 이를 위해 민법 제921조에 따라 미성년자인 자녀의 특별대리인을 선임하는 별도의 심판을 필요로 한다.

그러나 부모를 알 수 없는 위탁아동(베이비 박스 유기 아동)에 대한 미성년후견인 선임 청구 사건에서는 친권자가 존재하지 않고, 미성년후견인 선임 청구의 청구권자로 미성년자, 친족, 이해관계인, 검사, 지방자치단체의 장(민법 제932조)이 될 수 있어 지금까지 이해관계인을 위탁부모, 후견인후보자, 아동복지시설의 장 등으로 보고 위탁부모가 미성년후견인 선임을 청구하는 것이 실무상 문제가 되지 않았다. 이러한 사정으로 부모를 알 수 없는 위탁아동의 경우에는 그동안 특별대리인 선임에 대한 신청을 별도로 하지 않고 미성년후견인 선임 청구를 진행하여왔다. 물론 위탁부모가 이해관계인에 해당되는지에 대해 법원의 보정명령을 받는 경우가 더러 있었다.

그런데 최근 법원은 위탁부모가 미성년후견인 선임을 청구할 수 있는 이해관계인에 해당하는지를 확인하기 위한 보정명령을 내리는 것에 그치지 않고 사건을 각하하거나 기각하는 경우까지 생기고 있다. 뿐만 아니라 위탁아동을 청구권자로 하여 미성년후견인 선임청구를 하면서 위탁부모를 위탁아동의 특별대리인으로 선임해 줄 것을 신청하는 사건에서 조차 위탁부모에게 법률상 특별대리인 선임 청구를 할 수 있는 이해관계인에 포함되지 않는다고 기각한 경우도 있다.

가정위탁의 경우 위탁부모는 후견인으로 선임되기 전까지 위탁아동을 위해 아무런 일도 해줄 수 없는 지위에 있다는 것이 여실히 드러나는 사례들이다. 반면 보호시설의 아동들의 경우에는 「보호시설에 있는 미성년자의 후견 직무에 관한 법률(이하 ‘시설미성년후견법’)」 제3조에 따라 시설장이 후견인이 될 수 있다.

베이비박스에서 발견되어 위탁가정의 보호를 받는 아동들은 매우 어리거나 질병이 있어 병원 치료가 필요한 경우가 대부분이다. 그러나 법원의 일관되지 않는 법 해석으로 절차는 지연되고 위탁아동 보호에 대한 공백은 길어지고 있다.

사례 1.

# 내용

위탁아동은 병원에서 주는 흔한 배냇저고리만 둘러져 친부모의 정보를 전혀 알 수 없는 상태로 베이비박스에서 발견되었다. 아동은 20년 6월경 출생한 것으로 추정되었으며, ◇◇아동일시보호소에서 잠시 보호를 받다가 미성년후견인후보자(위탁부모)가 20년 10월 ○○시장으로부터 위탁아동에 대한 가정위탁보호결정을 받아 현재까지 위탁아동을 양육하여 오고 있다. 위탁부모는 위탁아동이 베이비박스에서 발견된 당시부터 입양을 생각하고 있었으나 입양까지 시간이 오래 걸리는 점이 걱정되었고, 위탁아동을 가정에서 안정적으로 양육하는 것이 중요하다는 판단으로 가정위탁 결정을 받았다. 위탁아동은 혈관종 등의 질병으로 치료와 약 복용이 지속적으로 필요한 상태였고 위탁부모의 보살핌으로 호전되고 있는 상황이다. 그러나 위탁부모는 위탁아동에 대한 법정대리권이 없어 병원 진료 등 행정상의 어려움을 매번 겪게 되어 미성년후견인이 되고자 아동권리보장원을 통하여 본소에 소송구조 신청을 하였다.

# 결과

위탁아동은 ◇◇아동일시보호소에 있는 동안 시설미성년후견법에 따라 아동일시보호소장이 미성년후견인으로 지정되었다. 그런데 가정위탁이 결정되어 시설을 퇴소하면서 미성년후견인 지정이 취소되었고 위탁부모가 위탁아동의 미성년후견인 지정을 청구한 것이다. 그러나 법원은 위탁부모의 지위만으로 위탁부모가 미성년후견인의 선임 및 변경을 청구할 수 있는 청구권자에 해당하지 않는다고 하며 이를 각하하였다. 해당 사건은 위탁부모를 특별대리인으로 선임하여 줄 것을 신청, 위탁아동을 청구인으로 하여 미성년후견인 선임을 다시 청구한 상태이다.

사례 2.

# 내용

위탁아동은 2015년 12월경 베이비박스에서 발견되었으며 당시 친부모는 미성년자로 아이를 키울 수 없는 형편이라는 메모가 함께 남겨져 있었다. 미성년후견인후보자(위탁부모)는 ○○가정위탁센터의 소개로 위탁아동을 만나게 되었으며, 2016년 2월 가정위탁보호결정을 받아 현재까지 위탁아동을 양육하여 오고 있다. 위탁아동은 신생아 검사에서 귀가 들리지 않을 수도 있다는 판정을 받았고 가와사키병을 앓았으며, 또래보다 발달이 느리기도 하였다. 위탁부모는 포기하지 않고 의료검사와 치료를 통하여 위탁아동이 건강하게 성장할 수 있도록 양육하였다. 그러나 위탁부모는 위탁아동에 대한 법정대리권이 없어 병원 진료 등 행정상의 어려움을 겪고 있었으며 위탁아동이 초등학교에 입학할 시기가 다가와 준비하여 줄 일이 많아져 아동권리보장원을 통하여 본소에 미성년후견인 선임 소송구조를 신청하였다.

# 결과

위탁아동을 청구인으로 하여 미성년후견인 선임을 청구하면서 동시에 미성년자인 위탁아동을 대리할 특별대리인으로 위탁부모를 선임하여 달라는 신청을 하였으나 법원은 시설미성년후견법 제3조에 따라 ‘미성년자인 고아’에 대하여는 그 보호시설의 소재지를 관할하는 특별자치장 등이 후견인을 지정하면 될 뿐이므로 특별대리인 선임 신청 및 미성년후견인 선임 청구를 취하를 검토하라는 보정명령을 내렸다. 이에 위탁가정의 보호를 받는 미성년자인 아동은 동법률의 적용대상이 아닌 점과 미성년후견인 선임에 대한 법원의 허가를 받아야 하는 점, 위탁부모가 ◇◇시장의 보호조치 결정에 따른 가정위탁보호를 하고 있으므로 법률상 보호자로 이해관계인에 포함되어 특별대리인 선임 신청권자로 인정하여 줄 것을 요청하였다. 그러나 법원은 위탁부모의 지위만으로 위탁부모를 법률상 이해관계인으로 볼 수 없다고 하며 특별대리인 선임 신청을 기각하여 이에 따라 미성년후견인 선임 사건을 취하하게 되었다. 해당 사건은 우선 특별대리인 선임 신청 없이 위탁아동을 청구인으로 하여 미성년후견인 선임을 다시 청구한 상태이다.

2. 후견임무대행자 선임으로 인한 불필요한 절차 낭비

민법 제927조의2는 친권이 상실되거나 일시 정지, 제한되었을 때 친권자의 지정에 관하여 정하고 있다. 위 규정에 따라 단독친권자의 친권이 상실되는 경우, 생존하는 부 또는 모, 미성년자, 미성년자의 친족은 그 사실을 안 날로부터 1개월, 친권이 상실된 날부터 6개월 내에 생존하는 부 또는 모를 친권자로 지정하여 줄 것을 청구할 수 있다. 이에 따라 친권상실 심판에 의해서 친권자의 친권이 상실되더라도 친권자가 아니었던 부 또는 모가 생존하고 있는 경우에는 위 기간 동안 미성년후견인 선임이 불가능하며, 이 때 법원은 청구에 의하거나 직권으로 친권자가 지정되거나 미성년후견인이 선임될 때까지 그 임무를 대행할 사람을 선임할 수 있도록 정하고 있다. 이에 따라 친권상실 심판에서 친권자에 대한 친권상실이 선고되더라도 단독친권자가 아닌 부 또는 모가 존재하는 경우에는 위탁부모에 대한 미성년후견인 선임 청구는 받아들여지지 않고 후견임무대행자로 선임되어 다시 미성년후견인 선임을 청구해야 하는 사례가 많아지고 있다. 생존하는 부 또는 모에 대한 친권자 지정 청구는 미성년 자녀의 친권을 가진 한 쪽 부모가 사망한 경우 친권이 나머지 한 쪽 부모에게 자동으로 넘어가는 것이 아니라 가정법원의 심사를 거쳐 친권자를 지정하도록 한 2013년 개정 민법에 의한 것이다. 해당 규정이 단독친권자가 친권을 상실하게 되는 경우에도 준용되므로 친권상실 이후에도 위탁아동에 대한 법정대리인의 부재는 당연한 것이고 후견임무대행자가 선임되어 부재가 해소되는 것으로 보일 수 있으나 미성년후견인 선임을 다시 청구해야 하는 절차가 남게 되는 것이다. 또한 소송구조 사례 중에는　단독친권자가 사망한 지 6개월이 지나지 않은 경우라서 위탁아동은 태어난 후 한 번도 보지 못한 친생부의 친권자 지정 청구를 기다리기 위해 미성년후견인 선임 청구를 일부러 미루어야 하는 사례도 있었다. 위탁부모가 미성년후견인으로 선임되기 위하여 불필요하게 많은 절차와 시간이 소요되고 있다.

사례3.

# 내용

2009년 12월경 위탁아동들의 부모는 이혼하면서 친부를 친권자로 지정하였다. 이혼 후 친모는 연락이 두절되었고 친부는 자신의 동거녀와 함께 아이들을 학대하였다. 할아버지, 큰아버지 등은 이러한 상황을 알고 있었음에도 아이들을 방임하였고 아이들의 후원자였던 미성년후견인후보자(위탁부모)는 2016년 9월 가정위탁보호결정을 받아 현재까지 위탁아동들을 양육하여 오고 있다. 위탁아동들이 위탁가정에서 지내고 있는 중에도 친부는 위탁아동들 명의로 인터넷, 핸드폰 등을 개설하여 530만 원 가량을 연체한 상태였으며 위탁아동들 명의로 학습비를 신청하여 수급하는 등 친권을 남용하고 있었다. 위탁부모는 위탁아동들의 채무를 변제하여 주는 등 아이들이 안정적으로 생활할 수 있도록 노력하여 왔으나 일시적인 도움만으로는 어려움을 느끼게 되어 친부의 친권을 상실시키고 미성년후견인으로 선임 되고자 아동권리보장원을 통하여 본소에 소송구조 신청을 하였다.

# 결과

위 사건의 경우 위탁부모는 친권상실 및 미성년후견인 선임 사건에 관하여 특별대리인으로 선임되었고, 친부가 친권을 남용한 것이 인정되어 친권상실이 선고되었다. 다만 미성년후견인 선임은 단독친권자가 친권상실의 선고가 있는 경우에 단독친권자가 아닌 부 또는 모, 미성년자의 친족은 그 사실을 안 날로부터 1개월, 그 사유가 있은 날로부터 6개월 이내에 가정법원에 단독친권자가 아닌 부 또는 모를 친권자로 지정하여 줄 것으로 청구할 수 있다는 민법규정(제927조의2, 제909조의2)에 따라 단독친권자가 아닌 모 등의 친권자 지정 청구 여부를 기다린 다음 위탁아동들의 미성년후견인이 정해져야 한다는 이유로 미성년후견인 선임 청구는 받아들여지지 않았고 위탁부모는 후견임무대행자로 선임되었다. 이에 위탁부모는 또다시 미성년후견인 선임 청구를 진행하고 있다.

사례4.

# 내용

위탁아동의 친부모는 2013년 9월경 재판상 이혼하였고 친권자로 친모가 지정되었다. 위탁아동은 2008년 5월경에 태어났으나 친부는 지적장애 2급으로 아이가 태어난 사실도 인지하지 못한 상황이었으며 당시 친모와 별거 중인 상태였다. 친권자인 친모 또한 지적장애 3급으로 아동을 직접 양육하지는 못했으며, 아동의 외조모와 미성년후견인후보자(위탁부모)인 이모가 위탁아동을 계속 양육하여 오다가 2019년 5월 친인척 가정위탁을 결정받았다. 친권자인 친모는 보호시설에서 생활하고 있으며, 건강이 쇠약해지고 수술을 받기도 하였다. 위탁아동은 5세 때 사회성미약자로 장애등록을 할 수 있다는 진단을 받았으며, 초등학교에 입학하면서 특수교육 대상자가 되었다. 초등학교 3학년 때에는 지적장애 3급을 판정받아 현재까지 특수학교를 다니며 생활하고 있다. 위탁부모의 노력으로 위탁아동은 심리치료, 운동치료, 언어치료 등을 받아왔는데, 위탁부모는 입학, 병원 치료, 핸드폰 개통 등과 같은 업무를 처리할 때마나 친모가 있는 보호시설에 찾아가 동의를 받아오곤 하였다. 그러나 코로나 바이러스로 인하여 보호시설 방문이 제한되면서 각종 서류 제출이 지연됨에 따라 위탁아동에 대한 치료와 교육에 차질을 빚게 되었다. 이에 위탁부모는 생활 전반에 발생하는 어려움을 해소하고자 아동권리보장원을 통하여 본소에 친권상실 및 미성년후견인 선임 소송구조를 신청하였다.

# 결과

해당 사건 또한 미성년후견인 선임에 대하여 단독친권자가 친권상실의 선고가 있는 경우에 단독친권자가 아닌 부 또는 모, 미성년자의 친족은 그 사실을 안 날로부터 1개월, 그 사유가 있은 날로부터 6개월 이내에 가정법원에 단독친권자가 아닌 부 또는 모를 친권자로 지정하여 줄 것으로 청구할 수 있다는 민법규정(제927조의2, 제909조의2)에 따라 단독친권자가 아닌 부 등의 친권자 지정 청구 여부를 기다린 다음 위탁아동의 미성년후견인이 정해져야 한다는 이유로 미성년후견인 선임 청구는 받아들여지지 않았고, 위탁부모는 후견임무대행자로 선임되었다. 위 기간이 도과한 후 별도로 미성년후견인 선임을 청구하고자 기다리고 있는 상태이다.

Ⅳ. 소결

다수의 위탁아동은 위탁가정에서 병원, 학교 등에서 행정 처리상의 어려움, 친권남용으로 인한 피해, 가족구성원으로서의 정체성 혼란 및 위축 등을 겪고 있었다. 위탁부모는 친권자나 후견인의 부재로 인해 발생하는 이러한 일들이 위탁아동에게 더 이상 불편을 주지 않도록, 위탁아동에게 필요한 일을 해주고자 미성년후견인이 되겠다는 결심을 한다. 그러나 미성년후견인으로 선임되기 위한 소송 과정에서 또 다른 어려움을 겪고 있다는 것을 소송구조 사례를 통하여 알 수 있었다.

사례1과 사례2는 베이비박스에서 발견된 위탁아동에 대한 미성년후견인 선임 사건으로 사례1은 위탁부모가 청구권자가 될 수 없다고 각하한 사례이며, 사례2는 위탁부모가 청구권자가 될 수 없는 경우에 위탁부모가 청구권자인 위탁아동을 대리할 수 있도록 청구한 특별대리인 선임이 기각된 사례이다. 사례1과 사례2 모두에서 볼 수 있듯이 부모를 알 수 없는 아동에 대한 미성년후견인 선임 청구를 할 수 있는 청구권자로 위탁부모를 인정해준다면 해결될 수 있는 일이다. 따라서 민법 제928조에 규정된 이해관계인으로 위탁부모를 인정하여 주거나 아동복지법 제19조에 따라 후견인이 없는 아동이 후견인이 선임되기 전까지 아동의 후견인 역할을 할 수 있는 사람으로 위탁부모를 추가할 필요가 있다.

출생 직후 베이비박스 등에 유기되어 보호시설에서 생활하던 아동의 경우 보호시설의 장이 시설미성년후견법 제3조에 의하여 후견인으로 지정된다. 그 후 가정위탁보호 결정으로 아동이 시설에서 퇴소를 하게 되면 아동의 후견인 지정이 취소되어 위탁아동은 법정대리인이 부재하게 된다. 한편 시설미성년후견법에 따라 시설에서 보호를 받는 아동의 경우 친권자가 있더라도 법원의 허가를 받아 시설장이 후견인으로 지정될 수 있는 점과는 대조적으로 위탁가정에서 보호를 받은 위탁아동은 친권자의 부재나 친권자가 친권을 행사할 수 없는 경우에서조차 법정대리인이 부재한 상태로 위탁부모가 후견인으로 선임될 때까지 지난한 법적절차를 거쳐야 한다. 그 사이에 양육 상황의 불안정 등은 모두 위탁아동이 감내해야 하는 것이다. 따라서 가정위탁보호 결정 시 위탁부모에게 임시후견인 또는 후견임무대행자로서의 지위는 보장되어야 할 것이다.

앞서 부모를 알 수 없는 위탁아동에 대한 미성년후견선임 절차 시 특별대리인 선임과 관련된 사례만을 소개하였으나 친권상실 절차에서의 특별대리인 선임과 관련해서도 본소는 지속적으로 문제를 제기하여 왔다. 이는 친권상실에 대한 청구권자로서 위탁부모는 인정되지 않고 해당 절차에서 위탁아동에 대한 특별대리인이 되고자 하더라도 법원은 위탁부모를 이해관계인으로 볼 것인지 의문을 품는 경우가 많아지고 있어 소송에 어려움이 생기고 있기 때문이다. 따라서 민법상 친권상실 등의 청구권자의 범위를 위탁부모를 포함한 이해관계인과 아동권리보장원 및 아동복지시설 등의 장을 추가하는 것이 필요할 것이다.

또한 소송구조 사례를 통해 보면 법원은 위탁가정과 위탁아동에 대한 이해가 부족한 것으로 보인다. 사례3과 사례4는 친권상실 이후 위탁부모가 미성년후견인으로 바로 선임되지 못하고 후견임무대행자로 선임된 것으로 미성년후견인 선임 청구를 다시 진행해야 하는 경우들이었다. 이 과정을 정리하면, 위탁부모가 미성년후견인으로 선임되기 위해서는 친권상실 절차(1단계), 단독친권자가 아닌 생존하는 부 또는 모에 대한 친권자 지정 청구 여부를 기다리는 절차(2단계), 미성년후견인 선임 절차(3단계) 등을 거치게 되는 것이다. 그러나 1단계에서 법원이 이미 충분히 검토한 사안을 3단계에서 다시 시작하게 되어 위탁부모와 위탁아동에게 불필요하게 많은 절차와 시간이 소요된다. 친권상실과 미성년후견인 선임을 함께 청구하는 이유는 위탁아동들에게 법정대리인의 공백을 최소한으로 하기 위한 것이므로 단독친권자가 아닌 부 또는 모의 미성년후견인 선임에 대한 의견을 수용할 수 있는 절차를 둔다거나 현재까지의 양육 상황 등을 조사하여 소재불명, 질병 등으로 인하여 친권자 지정 청구를 기대할 수 없는 경우에는 미성년후견인이 바로 선임될 수 있어야 할 것이다. 법원은 위탁아동이 마주하고 있는 현실에 대한 이해와 아동 복리를 위한 적극적인 자세가 필요하다.

2021년은 우리나라가 아동권리협약을 비준한 지 30년이 되는 해였다. 아동권리협약 제20조는 일시적 또는 영구적으로 가정을 박탈당했거나 아동에게 이롭지 않은 가정환경으로 인해 가정으로부터 분리된 아동은 국가로부터 특별한 보호와 원조를 부여받을 권리가 있으며, 이러한 보호는 위탁양육, 입양, 필요한 경우 적절한 아동시설에서의 양육까지를 포함한다고 하였다. 또한 양육 방법을 모색할 때는 아동이 지속적으로 양육될 수 있는가 하는 점과 아동의 인종적•종교적•문화적•언어적 배경을 중시해야 한다고 정하고 있다. 우리나라는 이러한 협약에 따라 가정으로부터 분리된 아동을 위한 보호방안으로 가정위탁제도를 두고 있으나 친권을 남용하는 친권자 혹은 친권자가 아닌 양육에 관심이 없는 친생부모의 허락까지 받아야만 실질적으로 아동을 보호하고 있는 위탁부모에게 후견인의 지위를 부여하고 있다. 우리사회는 위탁가정에서 지속적, 안정적으로 양육되어야 하는 아동을 결국에는 친가정으로 돌려보내는 일을 하는 곳이 위탁가정이라고 여기며 그들의 역할을 너무나 축소하여 바라보고 있는 것은 아닌지 돌아 볼 필요가 있다. 아동을 보호하기 위한 국가의 개입이 필요하다는 것을 인정하고 있는 미성년후견인 제도의 목적을 고려한다면 친권의 부재와 남용에 적절하게 대응하고 법정대리인이 필요한 시기에 위탁아동을 대리할 수 있도록, 아동을 중심으로 미성년후견인 선임 관련 법과 제도가 개선되어야 할 것이다.

유혜경 상담위원