간통죄 사건

<헌재 2008. 10. 30. 2007헌가17․21, 2008헌가7․26, 2008헌바21․47(병합) 형법 제241조 위헌제청>

이 사건은 배우자 있는 자의 간통 및 그와의 상간행위를 형사처벌하도록 하면서 그 법정형으로 징역형만을 규정한 형법 제241조가 헌법에 위반되지 않는다고 결정한 사안이다.

【사건의 배경】

헌법재판소는 간통죄 처벌조항에 대하여 1990. 9. 10., 1993. 3. 11. 및 2001. 10. 25. 모두 세 차례에 걸쳐 합헌결정(89헌마82, 90헌가70 및 2000헌바60)을 선고한 바 있다. 이후 간통죄 처벌조항에 관한 사회적 논의가 계속되던 가운데 간통 또는 상간 혐의로 기소된 이에 대한 재판을 담당한 법원이 직권으로 위 조항에 대한 위헌법률심판제청을 한 사건(2007헌가17․21, 2008헌가26), 법원이 위 피고인의 위헌법률심판제청신청을 받아들여 위헌법률심판제청을 한 사건(2008헌가7), 법원이 피고인의 위헌법률심판제청신청을 기각하여 피고인이 직접 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원을 청구한 사건(2008헌바21․47)이 병합되었다.

【결정의 주요내용】

헌법재판소는 재판관 4 : 5의 의견으로 간통죄 처벌조항이 헌법에 위반되지 않는다는 결정을 선고하였는바, 그 이유의 요지는 다음과 같다.

1. 법정의견

가. 재판관 3인의 합헌의견

이 사건 법률조항은 혼인관계를 보호하고, 사회질서를 유지하기 위하여 간통 및 상간행위를 제재하는 것으로 정당한 입법목적 달성을 위한 적절한 수단이다. 다만 ‘형벌’의 제재 규정이 지나친 것인지 문제되나, 이는 기본적으로 입법형성의 자유에 속한다. 간통이 사회질서를 해치고 타인의 권리를 침해하는 경우에 해당한다고 보는 우리의 법의식 및 간통 및 상간행위에 대한 사전예방의 강한 요청에 비추어 간통 및 상간행위를 형사처벌하기로 한 입법자의 판단이 자의적인 것이라 할 수 없고, 이 사건 법률조항으로 인하여 침해되는 사익은 특정한 관계에서의 성행위 제한으로 경미함에 비하여 달성되는 공익은 높은 중요성이 있어 법익균형성 역시 인정되므로 이 사건 법률조항이 과잉금지원칙에 위배하여 개인의 성적 자기결정권, 사생활의 비밀과 자유를 침해한다고 볼 수 없다. 한편 이 사건 법률조항은 법정형으로 징역형만을 규정하고 있으나 지나치게 과중한 형벌을 규정하고 있다고 보기 어렵다.

나. 재판관 1인의 별개 합헌의견

형법이 간통죄를 범죄로 처벌하는 것 자체는 헌법에 위반되지 않으나, 이 사건 법률조항이 구체적인 행위 태양을 고려하지 않은 채 간통이라는 하나의 개념으로 일률적으로 형벌을 부과하는 것은 부당한 결과를 초래할 우려가 있으므로 입법자로서는 이를 입법적으로 개선할 수 있도록 정책적인 노력을 기울여야 할 것이다.

2. 재판관 5인의 반대의견

가. 재판관 3인의 위헌의견

이 사건 법률조항은 과잉금지 원칙에 위반하여 개인의 성적(性的) 자기결정권과 사생활의 비밀과 자유를 제한하는 것으로 위헌이다. 오늘날 성(性)에 대한 국민 일반의 법감정이 변하고 있고, 도덕적으로 비난받을 만한 행위 모두를 형사처벌의 대상으로 삼는 것은 바람직하지 아니하며, 간통 및 상간행위의 형사처벌이 일부일처제와 가정보호․부부간의 성적 성실의무 보호․여성의 보호에 실효적인 기능을 하지도 못한다는 점 등을 고려할 때 이 사건 법률조항의 수단의 적절성 및 피해의 최소성을 인정하기 어렵다. 또한 이 사건 법률조항은 개인의 내밀한 성생활의 영역을 형사처벌의 대상으로 삼아 국민의 성적 자기결정권 등 기본권을 지나치게 제한하여 법익균형성을 상실한 것이다.

나. 재판관 1인의 헌법불합치의견

이 사건 법률조항은 단순히 도덕적 비난에 그쳐야 할 행위 또는 비난가능성이 없거나 근소한 행위 등에까지 형벌을 부과하여 법치국가적 한계를 넘어 국가형벌권을 행사한 것으로 헌법에 합치되지 아니한다.

다. 재판관 1인의 별개 위헌의견

이 사건 법률조항이 간통 및 상간행위를 형사처벌하도록 한 자체는 헌법에 위반되지 아니하나, 법정형으로 징역형만을 규정한 것은 구체적 사안의 개별성과 특수성을 고려할 수 있는 가능성을 배제 또는 제한하여 책임과 형벌간 비례의 원칙에 위배되어 헌법에 위반된다.

3. 위헌결정 정족수 미달

이 사건 법률조항에 대하여 재판관 4인이 합헌의견, 재판관 4인이 위헌의견, 재판관 1인이 헌법불합치의견으로 위헌의견이 다수이긴 하나, 법률의 위헌선언에 필요한 정족수 6인에 미달하므로 이 사건 법률조항은 헌법에 위반되지 않는다.

【사후경과】

헌재는 1990년, 1993년, 2001년 세 차례의 간통죄 위헌소송에서도 합헌 결정을 내린 바 있다. 하지만 당시 위헌의견을 낸 재판관은 각 재판마다 1~3명에 불과했다. 이번에 5명의 재판관이 위헌 또는 헌법불합치 의견을 낸 것과 큰 차이를 보인다. 이 때문에 프라이버시에 대한 인식 변화, 성(性)개방 풍조, 여권(女權)신장 등 시대상의 변화가 헌재의 결정 과정에 투영됐다는 분석이 나오고 있다. 간통죄 위헌 논란이 다시 불거질 것이라는 전망이 지배적이다.(조선일보 2008. 10. 31.자)

헌법재판소가 간통죄 처벌 조항에 대해 또 합헌 결정을 내렸다. 이번이 네 번째다. 하지만 재판관 9명 가운데 과반수인 5명이 위헌 또는 헌법불합치 의견을 냈다. 간통죄 사건에서 합헌 의견이 소수인 것은 이번이 처음이다. ‘위헌’ 결정이 나려면 재판관 3분의 2(6명) 이상이 동의해야 하기 때문에 결과적으로는 ‘합헌’이 됐다.(중앙일보 2008. 10. 31.자)

헌법재판소가 간통죄에 대해 또다시 합헌 결정을 내렸다. 그러나 헌재 재판관 9명 중 절반이 넘는 5명이 위헌 또는 헌법불합치 의견을 내 간통죄 존폐 논란은 가라앉지 않을 것으로 보인다.(동아일보 2008. 10. 31.자)

간통죄에 대해 4번째 합헌 결정을 내렸지만, 그 내용을 들여다보면 과거와는 사뭇 다르다. 2001년에는 재판관 8명이 합헌 의견을 냈고, 1명만이 위헌 의견을 냈다. 하지만 7년 만에 위헌(헌법불합치 포함) 의견이 5명으로 늘어났다. 재판관 9명 중에 과반수가 위헌 의견을 냈지만, 위헌결정 정족수에 1명이 모자라 합헌 결정이 내려졌고, 구체적인 판단사유는 재판관별로 매우 다양해졌다.(한국일보 2008. 10. 31.자)

헌법재판소의 간통죄 합헌 결정에 대한 후폭풍이 만만치 않다. 합헌이긴 하나 일률적인 형벌 부과에 개선이 있어야 한다는 의견까지 고려하면 사실상의 위헌 결정이었다는 지적 때문. 간통죄에 대한 계속되는 논란을 막기 위해 이제 실질적인 대안 마련에 나서야 한다는 목소리가 높아지고 있다.(헤럴드 경제 2008. 10. 31.자)

헌법재판소 결정 변화의 흐름을 유추해보면, 2∼3년 후에 제5차 간통죄 결정이 내려지게 될 경우에는 위헌결정이 내려질 것으로 전망하는 것도 가능할 것이다. 그러나 간통죄를 폐지할 때에는 그 전제조건을 신중하게 검토해야 한다. 효과적인 민사법적 억제장치-예컨대 간통한 배우자에 대한 강력한 손해배상의 입법화 등-의 마련이 선행되어야 하는 것이다.(세계일보 칼럼 2008. 10. 31.자)