판례
인쇄참 고 인 진 술
이름 : 조 경 애
직위 : 한국가정법률상담소 법률구조 1부장
사건번호 : 2013므 568 이혼
I. 쟁점
이 사건의 논점은 혼인관계가 회복할 수 없을 정도로 파탄된 경우 혼인 파탄에 주된 책임이 있는 유책배우자의 이혼청구를 허용할 것인가의 여부입니다. 유책배우자의 이혼청구 인용 여부와 관련한 문제는 혼인제도 보호와 도덕성, 신의 성실, 약자 보호 등과 개인의 이혼할 권리 존중 및 사회 변화 수용 등 다양한 가치에 대한 선택이 혼재되어 있고, 국민의 혼인 및 가족생활에 막대한 영향을 끼치므로 과연 어떤 것이 우리사회 현실과 국민의 법 감정에 맞는 것인가에 대해 심도 있는 논의가 필요하다고 생각합니다.
본 참고인은 우리 사회의 현실과 국민의 법 감정 등을 고려해 볼 때 유책배우자의 이혼청구를 제한 없이 허용하고 파탄주의로 전환하는 것은 시기상조인 것으로 생각되고 좀 더 사회적 성숙과 법제도적 준비가 필요하다는 관점에서 진술하고자 합니다.
Ⅱ. 유책배우자의 이혼청구를 받아들일 것인가
1. 상담 사례에 나타난 유책배우자의 이혼 강요 현실
2013.1.1.부터 2014.12.31. 까지 2년 동안 한국가정법률상담소 본부에서 배우자의 이혼강요를 사유로 면접상담을 하였던 내담자 159명의 상담사례를 분석해 본 결과 내담자의 성별은 여성 86.8%, 남성 13.2%로 아내가 배우자의 이혼강요로 고통 받는 경우가 훨씬 많았습니다.
여성의 47.1%, 남성의 33.3%가 재산이 없는 것으로 나타났고, 소득 역시 여성의 경우 전혀 없는 경우가 64.5%로 나타나 경제적으로 열악한 상황에 놓여 있었습니다. 내담자의 79.8%가 미성년자녀가 있는 가정이었습니다. 상담 내용에 나타난 혼인파탄 사유는 여성의 경우 민법 제840조 재판상 이혼원인 중 제6호에 해당하는 경우가 48.3%, 제1호 26.0%의 순이었고, 남성의 경우도 제6호 사유가 46.7%였습니다. 상담사례로는 남편의 외도나 폭언, 폭행이 수반된 이혼 강요가 많았고 또 생활비를 안주거나 재산을 처분하는 등 경제적 압박을 하면서 이혼 강요를 하는 경우도 볼 수 있습니다.
유책배우자의 이혼 강요에 대해 이혼을 거부하는 이유로는 여성의 경우에는 자녀 때문이 60.8%로 가장 많았고, 보복적 마음 혹은 억울함 17.7%, 경제적 이유 7.8% 순으로 나타났습니다. 그밖에 이혼녀라는 사회적 낙인이 싫어서라든가 가정을 깨고 싶지 않다는 등의 사유들이 있었고, 남성 역시 자녀 때문에 이혼을 꺼리는 경우가 77.8%였습니다. 결론적으로 이혼을 강요당하는 상당수는 경제적으로 열악한 상태에 있는 여성들이었고, 그 대부분은 미성년자녀들이 있으며 자녀 문제 등을 이유로 이혼을 거부하고 있음을 알 수 있었습니다. 따라서 유책배우자의 이혼 청구를 인정하려면, 먼저 이혼을 강요당하는 경제적으로 열악한 배우자에 대한 지원과 부모의 이혼으로 불안정한 양육 상황에 처하게 되는 미성년 자녀들의 보호 방안에 대한 해결책이 선행되어야 할 것으로 생각됩니다.
2. 유책배우자의 이혼청구 수용에 관한 의견 조사
유책배우자의 이혼청구에 관한 의식을 알아보기 위해 시민 438명을 대상으로 조사를 실시한 결과 먼저 혼인파탄에 책임 있는 자의 이혼청구를 받아들여야 하는지에 대해 전체 응답자 438명 중 40.6%가 ‘예외적으로 받아들여야 한다’로 응답하였습니다. 다음은 ‘받아들여서는 안 된다’ 32.9%, ‘받아들여야 한다’ 26.5%의 순으로 나타났습니다. 유책배우자의 이혼청구를 받아들여서는 안된다는 이유로는, ‘유책배우자가 권리를 남용하는 것이므로’ 31.9%, ‘책임 없는 배우자에게 가혹하므로’ 28.3%, ‘도의적·윤리적으로 맞지 않으므로’ 12.4% 등의 순으로 나타나 유책배우자에 대한 제재와 약자 보호, 혼인 생활에 있어 신의성실과 도덕성 등을 중요하게 여기고 있음을 알 수 있었습니다. 어떤 경우에 유책배우자의 이혼청구를 예외적으로 인정할 수 있는가란 설문에 대하여는 ‘상대방도 잘못이 있는 경우’가 57.9%, ‘경제적인 보장을 해 주는 경우’와 ‘상대방도 이혼을 원하나 오기나 보복으로 응하지 않는 경우’가 각 41.6%, ‘별거기간이 긴 경우’ 가 39.3%의 순으로 응답율이 높았습니다(복수응답).
조사결과를 보면 유책배우자의 이혼 청구에 대해 시민들은 부정적으로 보고 있고, 예외적인 경우에만 허용해야 한다고 보는 것으로 파악됩니다. 이러한 관점은 한국가정법률상담소의 또 다른 조사에서도 나타났는데, 유책주의와 파탄주의에 대한 의식조사에서 조사대상자 480명 중 ‘유책주의를 그대로 유지해야 한다’고 한 응답자는 44.2%이었고, ‘사안별로 유책주의와 파탄주의를 적용해야 한다’ 34.2%, ‘완전한 파탄주의로 변화해야 한다’ 21.7%의 순이어서 유책주의에 대한 선호도가 훨씬 높았습니다.
Ⅲ. 유책배우자의 이혼청구가 인용되기 위한 선결과제
유책배우자의 이혼청구를 지금보다 폭넓게 인정하기 위해서는 사회적 여건의 개선과 법제도 정비가 선행되어야 할 것입니다. 이러한 과제들이 해결되지 않은 가운데 유책배우자의 이혼청구를 허용할 경우 국민들이 받게 될 정신적 · 심리적 혼란으로 인하여 혼인생활과 가족관계에 부정적인 영향을 미칠 것으로 생각됩니다.
1. 위자료 상향조정 유책배우자의 이혼청구가 지금보다 더 완화되어 인용되려면 피해배우자가 당했을 신체적・정신적・사회적 ·경제적 손해 및 고통에 대한 실질적인 보상과 본인의 귀책사유 없이 이혼을 하게 된 정신적 손해 배상까지 포함하여 위자료 액수가 현재보다 급격하게 상향조정되어야만 어느 정도 설득력을 가질 것으로 생각됩니다. 또한 위자료와는 별개의 개념이지만 재산분할 산정 시에도 유책배우자의 과실을 반영하여야 할 것입니다.
2. 부부 재산제 개정
(1) 혼인 중 형성된 재산에 대한 처분 제한 규정 신설 필요
현행 민법상 법정부부재산제인 부부별산제에서는 부부가 각자 본인 명의의 재산에 대해 자유롭게 관리, 처분할 수 있으며, 여기에 상대방 배우자의 동의는 필요하지 않습니다. 그러나 부동산이나 임대보증금 채권 등 주요 재산의 경우에는 재산의 명의가 배우자 일방으로 되어 있다고 하더라도 이를 처분할 때는 상대방 배우자의 동의를 반드시 얻도록 현행 부부재산제가 개정되어야만 비로소 혼인재산에 대한 보호가 가능하고 이혼 시에도 평등한 분배가 가능할 것입니다.
(2) 혼인 중 재산분할청구제도 신설 필요
현행법이 규정하고 있는 재산분할청구권(민법 제839조의 2)은 이혼의 성립을 전제로 하는 권리이므로 혼인 중 재산분할은 인정되지 않습니다. 따라서 배우자 일방이 장기간 부양의무를 이행하지 않는 등 부득이한 경우에는 이혼을 하지 않더라도 자신의 기여에 따른 재산의 분할을 받을 수 있도록 혼인 중 재산분할제도의 신설이 필요합니다.
3. 남성과 여성의 동등한 사회적・경제적 지위 확보
우리나라는 성별임금격차와 여성 노인 빈곤율이 OECD 중 1위이고 여성가구주 가구빈곤율도 20.1%에 달합니다. 여성 근로자의 절대적으로 낮은 임금 및 육아 등으로 인한 경력 단절 등 남성에 비해 열악한 여성의 사회적・경제적인 지위가 이혼으로 인해 더 악화될 수 있으며, 이것이 이혼여성 가정의 빈곤과 연결되는 구조적인 문제가 있음에도 불구하고, 이러한 불균형이 해소되지 않은 채 유책배우자의 이혼청구를 인용하는 것은 이혼 여성과 그 자녀의 현실적인 어려움을 가중시킬 것입니다.
4. 이혼에 대한 사회 인식의 변화 필요
이혼에 대한 부정적인 인식이 아직도 우리 사회에 크게 자리 잡고 있고, 이혼 가정 과 관련한 사회적 편견도 여전히 깔려 있어 이혼이 당사자들에게는 예상하는 것 이상으로 어렵고 고통스러운 사례가 많습니다. 따라서 우리 사회에서 이혼이 아무런 장애가 되지 않고, 편견이 존재하지 않을 때 유책배우자의 이혼청구를 폭넓게 허용하는 방향이나 파탄주의로의 전환이 가능할 것입니다.
5. 이혼 후 부양제도 도입
유책배우자의 이혼청구가 인용되려면, 이혼 후에도 상대방 배우자에 대한 부양의무를 인정해야 할 것이며, 전배우자에게 자신과 같은 정도의 생활수준을 보장해야만 할 것입니다. 특히 자녀 양육으로 취업을 할 수 없거나, 노동능력이 없는 경우, 병에 걸려 있거나 실업 중인 경우 등에는 이혼 시 경제력이 없는 배우자는 전배우자로부터 부양을 받을 수 있도록 법적 규정을 두어야 할 것입니다.
6. 이혼법제 개선
세계적으로 파탄주의가 대세이고 우리나라에 도입이 시급하다면, 그것은 먼저 입법적으로 해결이 되어야 할 것입니다. 파탄주의가 도입된다는 것은 우리나라 이혼법이 근본적으로 개혁된다는 것을 의미하는데, 그 입법 방향은 협의이혼과 재판상 이혼으로 이원화되어 있는 현행 이혼제도를 일원화하고 파탄주의를 채택하는 입법례에서 볼 수 있는 별거제도, 이혼 전 상담제도, 배우자 부양제도, 재산분할에 관한 법 규정 정비, 연금분할에 관한 입법, 혼인주택에 대한 권리 인정, 미성년자녀 복리를 위한 제도 구축 등 미성년 자녀와 이혼으로 어려운 상황에 처하게 될 수 있는 배우자를 보호하기 위한 제도들이 포함되어야 할 것입니다. 이러한 입법적 해결 없이 판례만 파탄주의로 전환할 경우 입법과 판례 사이에 괴리가 클 것이고, 사회적 혼란이 예상됩니다.
Ⅳ. 결론
1. 유책배우자의 이혼청구 인용의 범위
오늘날 전통적인 의미의 유책주의를 고수하는 것은 한계가 있으며, 결국 유책주의에 파탄주의 요소를 어느 범위까지 포괄해 운용할 것인가가 실질적 과제일 것입니다. 현재로서는 입법적인 해결이 빠른 시일 내에 되기는 어려울 것이므로 일정 정도에서 유책배우자의 이혼청구권 인용의 범위를 조금씩 넓혀가다 보면 우리 사회와 국민이 파탄주의를 수용할 수 있는 지점에서 전환이 될 수 있을 것입니다. 그 이전에는 현행처럼 유책주의를 기조로 하고 사안에 따라 파탄주의가 작용하는 영역을 점차 넓혀 나가는 것이 합리적인 대안이 될 것으로 생각합니다. 유책배우자의 이혼청구권을 어느 범위에서 수용할 것인가와 관련해서는 다음과 같은 경우를 복합적으로 고려해 볼 수 있겠습니다.
(1) 별거기간이 긴 경우 별거기간이 상당히 장기에 이르고 혼인의 실체가 전혀 존재하지 않는 경우를 고려할 수 있겠습니다. 그러나 단순히 오랜 기간 별거를 했다고 그대로 이혼을 허용할 것은 아니고, 별거에 이르게 된 사정이나 별거기간 중 부양료 지급, 자녀에 대한 부모로서의 책임을 다했는가 여부, 상대 배우자의 상태 등을 포함하여 혼인 생활 내부에 관한 세밀한 고려가 있어야 할 것입니다. 혼인의 객관적인 파탄 추정의 근거로 우리나라의 학설이나 서구의 입법례는 일정기간 이상의 별거를 제시하고 있으나 일방적으로 가출하여 별거를 했다는 이유로 이혼이 인정된다면 혼인생활에 무책임한 의식이 확산될 우려가 있습니다.
한편 우리 사회에는 절대로 이혼만은 안 된다는 신념하에 오랫동안 인고의 세월을 살아 온 많은 노년 여성들이 있는데, 이들에게 세상이 바뀌었으니 이혼을 받아들이라고 하는 것은 상당히 가혹한 일일 수 있습니다. 이들의 경우에는 위자료나 재산분할을 제대로 받기도 어렵고, 설사 경제적인 문제를 해결해 준다고 하더라도 이혼에 동의하기는 어려울 것입니다. 따라서 장기간의 별거를 기준으로 유책배우자의 이혼청구를 인용하게 되더라도 60대 이상 노년 여성의 경우에는 본인의 의사를 존중하여 좀 더 특별한 배려를 할 필요가 있다고 생각합니다.
(2) 경제적인 보장이 제대로 되는 경우
유책배우자가 생활비 지급을 제대로 해왔고, 재산분할과 위자료 등을 충분히 지급하며 이혼 후에도 양육비뿐만 아니라 일정범위에서 전 배우자의 부양책임을 지는 경우 등에는 이혼으로 인해 상대방 배우자나 미성년자녀가 정신적・사회적으로 특별히 가혹한 상태가 되지 않는 한 유책배우자의 이혼청구도 사안에 따라 인용이 될 수 있다고 생각합니다.
(3) 이혼을 인정해야만 할 특별한 사정이 있는 경우
유책배우자가 혼인 파탄의 책임은 있으나 유책배우자의 여러 가지 사정을 감안할 때 혼인생활을 강제하는 것이 그에게 참을 수 없는 고통이 되고 이혼을 인정해주어야만 인간답게 살 수 있을 것이라고 판단되는 경우에 혼인제도가 추구하는 목적과 민법의 지도 이념인 신의성실의 원칙에 비추어 문제가 되지 않는다면 이혼을 인용할 수 있을 것으로 생각됩니다(대법원 2009.12.24. 선고 2009므2130 판결 참조).
2. 파탄주의로의 전환 시 또 하나의 고려점 - 간통죄 폐지가 시사하는 점
2015. 2.26. 헌법재판소는 간통죄에 대한 위헌 결정을 내렸는데, 이에 대한 부작용을 우려하는 목소리가 상당히 높았고 위자료 상향조정이나 징벌적 손해배상 제도 도입에 관한 논의가 활발히 일어나고 있는 상황입니다. 간통죄 폐지 위헌 결정에 대한 설문조사 결과도 '잘못된 결정'이라는 답변이 49.7%로 나타난 바 있었습니다. 간통죄가 시대 변화에 따라 사문화되어왔으며, 개인의 성적자기결정권 등의 보호를 위해 폐지가 타당하다는 논의가 끊이지 않았음에도 불구하고 1990년 9월부터 5차례의 진통을 거쳐 비로소 폐지되었고, 그 결과 국민적 의식이나 경제적・사회적으로 불리한 상황에 놓여 있는 여성에 대한 고려와 대책 마련이 부족했다는 비난에서 자유롭지 못하고 있습니다. 그런데 파탄주의를 받아들일 정도로 사회적 분위기가 성숙되었는가에 대한 면밀한 검토 없이 법원에서 유책배우자의 이혼청구를 폭넓게 받아들일 경우 우리 사회에서 과연 설득력 있게 수용할 것인가에 관해서는 상당히 회의적입니다.
3. 정리
파탄주의로 전환한 대부분의 국가들은 동거나 사실혼, 그리고 혼외 출생자의 비율이 높아 가족구조와 혼인에 관한 의식이 우리나라와는 상당히 다르고, 이혼에 대한 사회적 편견이 적으며 남성과 여성의 경제적・사회적 지위의 격차가 크지 않다는 특징이 있어 과도기에 있는 우리 사회 현실과는 많은 차이가 있습니다.
또한 우리나라는 파탄주의에서 갖추고 있는 다양한 법제도적 장치가 마련되어 있지 않고, 사회적 여건도 이혼한 사람 특히 여성들에게 결코 유리하게 작용하지 않고 있습니다. 이와 같은 상황에서 판례가 먼저 적극적으로 파탄주의를 취하는 것이 바람직한가는 의문입니다. 우리나라의 경우 유책주의 기조를 일시에 걷어내는 것은 법체계상으로나 국민의 법 감정에 비추어보아도 가능하지 않으며, 법이 전면 개정되기 전까지는 유책주의 이혼원인을 그대로 유지하면서 필요한 경우 파탄주의를 일정부분 확대하는 방향이 국민들을 더 쉽게 설득시킬 수 있는 지름길이라고 생각합니다.
만약 유책배우자의 이혼청구를 인용하고 파탄주의로 전환할 경우에는 ‘혼인생활에 잘못이 있어도 언제든지 이혼을 원하면 할 수 있다’ 라든가 ‘혼인생활을 성실히 했으나 언젠가는 내 의사에 반해서 이혼을 당할 수도 있다’라는 의식을 확산시킬 것은 분명합니다. 전자의 경우에는 혼인 생활에 있어 책임감과 충실도를 떨어뜨릴 수 있고 후자의 경우에는 혼인생활에 대한 불안감을 야기할 수 있어 혼인과 가족생활의 불안정으로 이어질 것을 충분히 예측할 수 있습니다. 우리 사회에서 혼인에 대한 가치관이 변화하면서 혼인율이 떨어지는 반면 이혼율은 높은 현상이 나타나고 있지만, 아직도 대부분의 국민들은 혼인과 가족생활의 유지에 많은 가치를 두고 있음을 명심할 필요가 있습니다.
따라서 유책배우자의 이혼 청구를 폭넓게 허용한다든지 파탄주의로 전환하는 것은 아직 우리 사회의 의식과 제도적 미비 등을 고려해볼 때 성급한 것이라고 판단되며 앞에서 논의한 과제들이 먼저 정착되고 우리 사회가 파탄주의를 아무 저항 없이 받아들일 준비가 된 이후에 본격적으로 도입을 하여도 늦지 않다고 생각합니다.
